1. Κατά το ν. 3310/2005 περί βασικού μετόχου (άρθρο 8 παρ. 5), «Ο ιδιοκτήτης, οι εταίροι, οι βασικοί μέτοχοι, τα μέλη οργάνου διοίκησης, τα διευθυντικά στελέχη ελληνικών επιχειρήσεων που συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις υποχρεούνται να υποβάλλουν κάθε χρόνο στην Εισαγγελία του Αρείου Πάγου την προβλεπόμενη από τις διατάξεις του ν. 3213/2003 (ΦΕΚ 309 Α`), όπως ισχύει, δήλωση περιουσιακής κατάστασης, μέχρι και τρία (3) έτη από την ολοκλήρωση της εκτέλεσης της εκάστοτε συναπτόμενης δημόσιας σύμβασης. Η ανωτέρω υποχρέωση ισχύει και για όλα ανεξαιρέτως τα φυσικά πρόσωπα, τα οποία έχουν τη μόνιμη κατοικία τους στην Ελλάδα και φέρουν οποιαδήποτε από τις ανωτέρω ιδιότητες σε αλλοδαπές επιχειρήσεις που συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις.». Για να υποβληθούν τα ανωτέρω πρόσωπα στην υποχρέωση υποβολής δηλώσεων περιουσιακής κατάστασης, θα πρέπει οι συναπτόμενες συμβάσεις των εν λόγω επιχειρήσεων να αποτελούν δημόσιες συμβάσεις.
2. Δημόσιες συμβάσεις είναι «οι συμβάσεις εκτέλεσης έργου ή προμήθειας ή παροχής υπηρεσιών ή μελετών που συνάπτονται μεταξύ αφ` ενός φυσικών προσώπων ή νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου και αφ` ετέρου του Δημοσίου ή άλλων νομικών προσώπων του ευρύτερου δημόσιου τομέα, το δε οικονομικό τους αντικείμενο ή αντάλλαγμα είναι ανώτερο του ποσού του ενός εκατομμυρίου (1.000.000,00) ευρώ, καθώς επίσης και οι συμβάσεις των οποίων το οικονομικό τους αντικείμενο ή αντάλλαγμα είναι κατώτερο του ενός εκατομμυρίου (1.000.000,00) ευρώ, αλλά έχουν ως αντικείμενο τμήμα, προσθήκη ή επέκταση ή συμπλήρωση ανατιθέμενου έργου, προμήθειας ή υπηρεσίας που υπερβαίνει συνολικά το ποσό αυτό, ανεξαρτήτως εάν το οικονομικό τους αντικείμενο ή αντάλλαγμα συνεπάγεται ή όχι δαπάνη για την Αναθέτουσα Αρχή» (άρθρο 2 παρ. 1 ν. 3310/2005).

Χρόνος υποβολής της δήλωσης περιουσιακής κατάστασης

3. Η δήλωση περιουσιακής κατάστασης υποβάλλεται από τον υπόχρεο μέσα σε ενενήντα (90) ημέρες από την συμμετοχή της εταιρείας σε δημόσιο διαγωνισμό ή σε διαδικασία ανάθεσης με σκοπό την σύναψη δημόσιας σύμβασης (άρθρο 1 παρ. 2 του ν. 3213/2003 σε συνδυασμό με το άρθρο 2 παρ. 5 του ν. 3310/2005). [1] Προκαλεί εντύπωση η έναρξη της υποχρέωσης όχι από της υπογραφής (σύναψης) της σύμβασης αλλά από της συμμετοχής στο διαγωνισμό, αλλά η έκφραση στο νόμο είναι σαφής.[2] Το αυτό μας επιβεβαίωσε και η αρμόδια αρχή, κατόπιν σχετικού γενικού και ανωνύμου ερωτήματός μας.

4. Αν η απόκτηση της ιδιότητας που καθιστά το πρόσωπο υπόχρεο σε υποβολή δήλωσης περιουσιακής κατάστασης (ήτοι της ιδιότητας του βασικού μετόχου, του μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου ή/και του διευθυντικού στελέχους) έπεται της συμμετοχής της εταιρείας στο διαγωνισμό, η προθεσμία υποβολής της δήλωσης είναι ευλόγως ενενήντα (90) ημέρες από την απόκτηση της ιδιότητας αυτής από το υπόχρεο πρόσωπο.

5. Η δήλωση υποβάλλεται κάθε χρόνο έως και τρία (3) έτη από την ολοκλήρωση της εκτέλεσης της σύμβασης, το αργότερο την 30^ή Ιουνίου κάθε έτους. Ελλείψει ρητής πρόβλεψης ή ερμηνευτικής άλλης διάταξης, συνάγεται από την λογική των εφαρμοστέων διατάξεων ότι εφόσον το υπόχρεο πρόσωπο απολέσει την ιδιότητα του βασικού μετόχου, μέλους Δ.Σ. ή/ και διευθυντικού στελέχους πριν την ολοκλήρωση της εκτέλεσης της σύμβασης, υποβάλλει δήλωση περιουσιακής κατάστασης έως και τρία (3) έτη από την απώλεια της ιδιότητάς του και όχι από την ολοκλήρωση της εκτέλεσης της σύμβασης.

Υποβολή μίας δήλωσης περιουσιακής κατάστασης κατ’ έτος

 

6. Όπως προκύπτει από το έντυπο της δήλωσης περιουσιακής κατάστασης, κατά την συμπλήρωσή του πρέπει να προσδιοριστεί η ιδιότητα με την οποία υποβάλλεται η δήλωση καθώς και ο χρόνος ανάληψης καθηκόντων για πρώτη φορά (με την ιδιότητα του υπόχρεου). Δεν απαιτείται όμως από την δομή του εντύπου ο προσδιορισμός της συναφθείσας δημόσιας σύμβασης ή/και ο διαγωνισμός στον οποίον συμμετείχε η εταιρεία, συνεπεία των οποίων γεννήθηκε η υποχρέωση προς υποβολή δήλωσης περιουσιακής κατάστασης.
7. Εκ των ανωτέρω, προκύπτει ότι τόσο η αρχική δήλωση που θα υποβληθεί από τα υπόχρεα πρόσωπα όσο και οι επόμενες κατ’ έτος υποβαλλόμενες δηλώσεις, για όσο χρονικό διάστημα υφίσταται η αντίστοιχη υποχρέωση, θα καλύπτουν όλες τις περιπτώσεις συμμετοχής σε διαγωνισμό ή σύναψης δημόσιας σύμβασης που έχουν λάβει χώρα εντός του έτους αναφοράς της υποβληθείσας κάθε φορά δήλωσης περιουσιακής κατάστασης.

Υπόχρεα πρόσωπα προς υποβολή της δήλωσης περιουσιακής κατάστασης

Βασικοί μέτοχοι

8. Βασικοί μέτοχοι είναι τα πρόσωπα που συγκεντρώνουν τις παρακάτω ιδιότητες (άρθρο 2 παρ. 6 ν. 3310/2005):

   (α) το φυσικό ή νομικό πρόσωπο το οποίο είναι κύριος, είτε απευθείας είτε έμμεσα μέσω συμμετοχής τρίτου, αριθμού μετοχών ή δικαιωμάτων ψήφου, που αντιστοιχούν τουλάχιστον στο ένα τοις εκατό (1%) του συνολικού μετοχικού κεφαλαίου ή του συνόλου των δικαιωμάτων ψήφου στη Γενική Συνέλευση της εταιρείας, ή υπήρξε κύριος ποσοστού τουλάχιστον ένα τοις εκατό (1%) επί του συνολικού μετοχικού κεφαλαίου ή κάτοχος δικαιωμάτων ψήφου, που αντιστοιχούσαν τουλάχιστον στο ένα τοις εκατό (1%) του μετοχικού κεφαλαίου που εκπροσωπήθηκε ή άσκησε το δικαίωμα ψήφου κατά τη λήψη της απόφασης της Γενικής Συνέλευσης για την εκλογή ή την ανάκληση του εκάστοτε τελευταίου διοικητικού συμβουλίου της εταιρείας ή της πλειοψηφίας των μελών αυτού,

   είτε

   (β) το φυσικό ή νομικό πρόσωπο, το οποίο είναι μέτοχος είτε απευθείας στην εταιρεία είτε και σε άλλα νομικά πρόσωπα που είναι μέτοχοι της εταιρείας αυτής ή μέτοχοι των νομικών αυτών προσώπων ή μέτοχοι των μετόχων τους απεριορίστως μέχρι και του τελευταίου φυσικού προσώπου, και το οποίο είναι κύριος τόσου αριθμού μετοχών, οι οποίες συνυπολογιζόμενες και αναγόμενες σε αριθμό μετοχών στην εταιρεία αντιστοιχούν τουλάχιστον σε ποσοστό ένα τοις εκατό (1%) του συνολικού μετοχικού κεφαλαίου της εταιρείας ή κατέχει τόσα δικαιώματα ψήφου σε αυτά, τα οποία συνυπολογιζόμενα και αναγόμενα σε αριθμό δικαιωμάτων ψήφου στην εταιρεία αντιστοιχούν τουλάχιστον σε ποσοστό ένα τοις εκατό (1%) του συνόλου των δικαιωμάτων ψήφου στη γενική συνέλευση της εταιρείας.

9. Σε κάθε έναν από τους υπό α και β μετόχους θα πρέπει να συντρέχουν, κατά το χρόνο από τη δημοσίευση της σχετικής προκήρυξης του διαγωνισμού ή από την έκδοση της απόφασης για τη διαδικασία ανάθεσης μέχρι την ολοκλήρωση της εκτέλεσης του δημοσίου έργου, και περαιτέρω προϋποθέσεις, μεταξύ των οποίων αυτές που ενδιαφέρουν εν προκειμένω, ήτοι:

   (αα) να είναι ή να υπήρξε, κατά την προαναφερθείσα χρονική περίοδο, κύριος αριθμού μετοχών που τον κατατάσσουν ή κατέτασσαν μεταξύ των δέκα μεγαλύτερων μετόχων της εταιρείας, ή

   (ββ) να κατέχει ή να κατείχε, κατά την προαναφερθείσα χρονική περίοδο, από οποιαδήποτε αιτία, δικαιώματα ψήφου στη Γενική Συνέλευση, που τον κατατάσσουν ή κατέτασσαν ανάμεσα στους δέκα μεγαλύτερους κατόχους δικαιωμάτων ψήφου της εταιρείας[3].

Κυρώσεις σε περίπτωση παράβασης της υποχρέωσης υποβολής της δήλωσης

1. Σε περίπτωση μη τήρησης της παραπάνω υποχρέωσης από τα υπόχρεα πρόσωπα, είτε λόγω παράλειψης υποβολής της δήλωσης είτε λόγω υποβολής ανακριβούς ή ελλιπούς δήλωσης, προβλέπεται ποινή φυλάκισης τουλάχιστον δύο (2) ετών και χρηματική ποινή από δέκα χιλιάδες (10.000) ευρώ έως πεντακόσιες χιλιάδες (500.000) ευρώ. Αν δε η συνολική αξία της «αποκρυπτόμενης περιουσίας» υπερβαίνει συνολικά το ποσό των τριακοσίων (300.000) χιλιάδων ευρώ, επιβάλλεται ποινή κάθειρξης μέχρι δέκα (10) ετών και χρηματική ποινή από είκοσι χιλιάδες (20.000) ευρώ έως ένα εκατομμύριο (1.000.000) ευρώ. Αποκρυπτόμενη περιουσία θεωρείται κάθε περιουσιακό στοιχείο του υπόχρεου, το οποίο υφίσταται κατά τον χρόνο υποβολής της δήλωσης και το οποίο ο υπόχρεος παραλείπει να αναγράψει σε αυτήν (ή παραλείπει να αναφέρει μή υποβάλοντας καθόλου δήλωση). Αν οι παραπάνω πράξεις τελέστηκαν από αμέλεια, επιβάλλεται χρηματική ποινή από δέκα χιλιάδες (10.000) ευρώ έως εκατό χιλιάδες (100.000) ευρώ. Όμως το δικαστικό συμβούλιο ή το δικαστήριο, εκτιμώντας ελεύθερα όλες τις περιστάσεις, μπορεί να κρίνει τις πράξεις αυτές ατιμώρητες. Τρίτος, ο οποίος εν γνώσει του συμπράττει στην υποβολή ανακριβούς δήλωσης και ιδίως στην παράλειψη δήλωσης περιουσιακών στοιχείων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον έξι (6) μηνών και με χρηματική ποινή ( άρθρο 6 του ν. 3213/2003, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 1 παρ. 4 και 5 του ν. 3849/2010).
2. Προ της τροποποιήσεως του άρθρου 6 του ν. 3213/2003, ήτοι προ της 26.5.2010, η παράβαση είχε πλημμεληματικό μόνο χαρακτήρα (με απειλούμενη ποινή φυλάκισης τουλάχιστον δύο (2) ετών, χρηματική ποινή και στέρηση πολιτικών δικαιωμάτων από ένα (1) έως τέσσερα (4) χρόνια).[4]

Οι συμβάσεις με την ΔΕΗ

2. Τίθεται ζήτημα εάν οι συμβάσεις έργων με την ΔΕΗ αποτελούν δημόσιες συμβάσεις και ως εκ τούτου εάν τα ανωτέρω πρόσωπα είχαν την ίδια υποχρέωση, μετά την ισχύ του ν. 3310/2005 (περί βασικού μετόχου) και την έχουν τυχόν στο μέλλον. Το κυρίαρχο ζήτημα που πρέπει να απαντηθεί είναι εάν η ΔΕΗ ανήκει στον ευρύτερο δημόσιο τομέα (διότι από τον «στενό» δημόσιο τομέα έχει εξαιρεθεί με το ΠΔ 360/1991) και εάν συνεπώς οι συμβάσεις που καταρτίζει χαρακτηρίζονται «δημόσιες συμβάσεις». Η καθ’ ημάς ορθή άποψη είναι είναι ότι η ΔΕΗ δεν υπάγεται στον ευρύτερο δημόσιο τομέα διότι:

Για την εφαρμογή του ν. 3310/2005 ορίσθηκε ο ευρύτερος δημόσιος τομέας με ειδική διάταξη του νόμου αυτού (άρθρο 2 παρ. 3) η οποία παραπέμπει με την σειρά της στον ν. 2414/1996 περί ΔΕΚΟ κλπ. (άρθρο 1). Κατά την αρχική της μορφή η διάταξη, αναφερομένη ειδικώτερα σε εταιρείες εισηγμένες σε χρηματιστήριο, εξαιρούσε μόνο αυτές στις οποίες το Ελληνικό Δημόσιο δεν είχε πλειοψηφική συμμετοχή. Συνεπώς η ΔΕΗ στην οποία το Δημόσιο εκ του νόμου διατηρεί συμμετοχή τουλάχιστον 51% αρχικώς υπήγετο στον ευρύτερο δημόσιο τομέα.

Όμως σύντομα μεταγενέστερα (Δεκέμβριο 2005) θεσπίσθηκε ο ν. 3429/2005 για λόγους εκσυγχρονισμού και σαφούς κατηγοριοποίησης των εταιρειών του δημοσίου τομέα (ΔΕΚΟ) ο οποίος αντικατέστησε και κατήργησε (με το άρθρο 20) τον ν. 2414/1996. Μεταξύ άλλων εξαιρεί από τον ευρύτερο δημόσιο τομέα τις ανώνυμες εταιρείες με μετοχές εισηγμένες σε χρηματιστηριακή αγορά με οποιουδήποτε ποσοστού συμμετοχή του Δημοσίου σε αυτές, τις οποίες και κατατάσσει σε ιδιαίτερη κατηγορία (ο σκοπός του αυτός διατυπώνεται ρητώς στο άρθρο 1). Λόγω δε της ρητής παραπομπής του ν. 3310/2005 στο άρθρο 1 του ν. 2414/2006 (ο οποίος καταργήθηκε με το ν. 3429/2005 και πλέον αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 αυτού κατά την ρητή διατύπωση του άρθρου 20[5]), παραπομπή η οποία υπάρχει ακριβώς για να κριθεί αν μια επιχείρηση υπάγεται ή όχι στον ευρύτερο δημόσιο τομέα, εξάγεται το συμπέρασμα ότι η ΔΕΗ εξαιρείται και συνεπώς οι συμβάσεις που καταρτίζει δεν εφελκύουν την υποχρέωση υποβολής δηλώσεων περιουσιακής κατάστασης.

3. Θα μπορούσε να υποστηριχθεί και η άποψη κατά την οποία ο ν. 3310/2005 στο άρθρο 2 παρ. 3 ρυθμίζει ειδικώς ποιές εταιρείες ανήκουν στον ευρύτερο δημόσιο τομέα, ειδικώς για την εφαρμογή του. Η διάταξη αυτή έθετε την αρνητική προυπόθεση της μή ύπαρξης πλειοψηφίας του Δημοσίου στο μετοχικό κεφάλαιο, για να εξαιρεθεί κάποια εταιρεία από τον ευρύτερο δημόσιο τομέα, και θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι η ειδική αυτή ρύθμιση έχει διατηρηθεί παρά την με τον νόμο 3429 κατάργηση κάθε άλλης διάταξης αντίθετης σε αυτόν. Η άποψη αυτή στηρίζεται, μεταξύ άλλων, και στο αληθές επιχείρημα ότι η ΔΕΗ στις συμβάσεις της καλεί τους συμμετέχοντες να συμμορφωθούν με τις διατάξεις του άρθρου 5 του ν. 3310/2005 που διασφαλίζει την ανυπαρξία ασυμβιβάστων για την κατάρτιση δημοσίων συμβάσεων και την προσκομιδή των σχετικών πιστοποιητικών διαφάνειας. Το επιχείρημα αυτό δεν είναι επαρκές διότι η ρύθμιση που επιβάλει η ΔΕΗ είναι συμβατική (για λόγους που θεωρεί ότι επιβάλλονται, όπως η τήρηση της διαφάνειας του ν. 3310 μιά και είναι δημόσια επιχείρηση). Εφ’ όσον όμως δεν συντρέχουν αντικειμενικά οι προυποθέσεις εφαρμογής συγκεκριμένης διατάξεως που επισύρει και ποινικές κυρώσεις, η διάταξη δεν πρέπει να τυγχάνει εφαρμογής απλώς λόγω της της αναφοράς του ν. 3310 σε σύμβαση, η οποία δεν έχει τις νόμιμες προυποθέσεις για να χαρακτηρισθεί «δημόσια σύμβαση».

4. Λόγω της νομοθετικής αυτής αλληλουχίας και δημιουργίας φαινομένης αντινομίας (ενώ στην ουσία ο μεταγενέστερος νόμος κατήργησε τον προηγούμενο) από την παλινωδία των διατάξεων περί οριοθετήσεως του δημοσίου τομέα και της αλληλοπαραπομπής μεταξύ αυτών, έχει δημιουργηθεί ασάφεια και αμφιβολία που έχει οδηγήσει στην έκδοση πλείστων γνωμοδοτήσεων του ΝΣΚ τόσο για την ΔΕΗ όσο και για άλλες επιχειρήσεις. Από την προσεκτική επισκόπηση, λ.χ., της με αριθμό 146/2010 γνωμοδότησης Ν.Σ.Κ. (που γνωμοδότησε επ’ ευκαιρία άλλου ζητήματος) συνάγεται ότι η ΔΕΗ χαρακτηρίζεται μεν δημοσία επιχείρηση, πλην όμως εξαιρείται του ευρύτερου δημοσίου τομέα δυνάμει του ν. 3429/2005. Με την παραδοχή αυτή, οι συμβάσεις που καταρτίζει η ΔΕΗ ως ευρισκομένη εκτός δημοσίου τομέα δεν είναι δημόσιες συμβάσεις και δεν δημιούργησαν ή δημιουργούν την υποχρέωση υποβολής δηλώσεων περιουσιακής κατάστασης. Εν κατακλείδι, η αμφιβολία που δημιουργείται (και τούτο προκύπτει από τις γνωμοδοτήσεις ΝΣΚ που έχουν εκδοθεί τόσο για την ΔΕΗ όσο και για άλλες όμοιες επιχειρήσεις) σε κάθε περίπτωση δεν μπορεί να στηρίξει σοβαρά αιτίαση για παραβατική συμπεριφορά για το παρελθόν.

[1] Ήτοι, εν προκειμένω, οι δηλώσεις περιουσιακής κατάστασης στα πλαίσια της συμμετοχής της ΜΕΤΚΑ στο δημόσιο διαγωνισμό και της σύναψης της από 22.3.2012 σύμβασης, θα έπρεπε να έχουν υποβληθεί εντός ενενήντα (90) ημερών από τη συμμετοχή της ΜΕΤΚΑ στο διαγωνισμό.

[2] Συγκεκριμένα ως «επιχείρηση που συνάπτει δημόσιες συμβάσεις» ορίζεται ότι είναι και αυτή που «συμμετέχει σε διαγωνισμό ή διαδικασία ανάθεσης με σκοπό τη σύναψη δημόσιας σύμβασης» (άρθρο 2 παρ. 5 του ν. 3310/2005).

[3] Βλ. και περ. (γγ) και (δδ) του άρθρο 2 παρ. 6, περ. α ν. 3310/2005 «[…]( γγ) έχει ή είχε, κατά την προαναφερθείσα χρονική περίοδο, το δικαίωμα είτε από το νόμο είτε από το καταστατικό της επιχείρησης είτε μέσω εκχώρησης σχετικού δικαιώματος άλλων μετόχων να διορίζει ή να ανακαλεί ένα μέλος του διοικητικού συμβουλίου, ήδδ) κατάρτισε ή είχε καταρτίσει, αμέσως ή εμμέσως, κατά την προαναφερθείσα χρονική περίοδο, συμβάσεις και εν γένει συμφωνίες με την επιχείρηση, από τις οποίες η τελευταία απέκτησε έσοδα ή άλλα οικονομικά οφέλη κατά την αμέσως προηγούμενη χρήση της, τα οποία αντιστοιχούν τουλάχιστον στο ένα δέκατο (1/10) των ακαθάριστων εσόδων της επιχείρησης κατά τη χρήση αυτή»

[4] Σε περίπτωση ελέγχου της δήλωσης και εύρεσης περιουσιακού οφέλους που δεν δικαιολογείται, καταλογίζεται χρηματικό ποσό ίσης αξίας με το περιουσιακό όφελος, το οποίο απέκτησε ο ίδιος, ο/η σύζυγός του ή ανήλικο τέκνο του. Ο καταλογισμός γίνεται υπέρ του Δημοσίου από το αρμόδιο τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

[5] Αρθρο 20 παρ. 1 ν. 3429/2005: «το άρθρο 1 του ν. 2414/1996 καταργείται. Όπου στην κείμενη νομοθεσία γίνεται παραπομπή ή αναφορά στο άρθρο 1 του ν. 2414/1996 νοείται εφεξής το άρθρο 1 του νόμου αυτού». Κατά το άρθρο 1 παρ. 5 του νόμου αυτού, «Το Κεφάλαιο Β του νόμου αυτού εφαρμόζεται: α) στις αε των οποίνω μετοχές έχουν εισαχθεί προς διαπραγμάτευση σε …χρηματιστήριο, εφ’ όσον το Δημόσιο .. .εξακολουθούν να συμμετέχουν στο μετοχικό τους κεφάλαιο με οποιοδήποτε ποσοστό συμμετοχής …». Κατά δε το άρθρο 15 του ίδου νόμου 3429 (Κεφάλαιο Β) «στο πεδίο εφαρμογής του παρόντος κεφαλαίου υπάγονται οι αε της παρ. 5 του άρθρου 1. Οι εταιρείες αυτές ευρίσκονται εκτός του, κατά τις ισχύουσες κάθε φορά διατάξεις, ευρύτερου δημόσιου τομέα».